El COVID-19 ha afectado a la gran parte de las economías mundiales, en especial a la de Estados Unidos. Ahora, hay que mirar la evolución de los mercados y es importante observar la viabilidad de gran parte de las transacciones. El equipo de la firma Winston & Strawn LLP las tendencias que marcarán las transacciones en el sector de la energía: 

Hace un año, el proceso de diligencia debida en una adquisición típica probablemente habría incluido una reunión entre el comprador y el equipo directivo de la empresa objetivo, una visita al lugar y tal vez incluso reuniones con clientes y proveedores clave. Ahora, en un entorno en el que los viajes son limitados y las reuniones cara a cara se consideran un riesgo para la salud, esas reuniones típicas no se están produciendo, lo que puede provocar una ampliación del plazo de diligencia, ya que las partes utilizan estrategias de diligencia alternativas. En algunos casos, las visitas in situ están siendo sustituidas por vídeos de alta definición de aviones teledirigidos que muestran la disposición de las instalaciones y las zonas circundantes.

La pandemia también ha hecho que los compradores se centren más en ciertos temas de diligencia. Por ejemplo, estamos viendo un mayor enfoque en las políticas de los empleados, específicamente en las iniciativas de salud y bienestar y en las políticas específicas de COVID recientemente implementadas. El advenimiento de una fuerza de trabajo a distancia también pone de relieve la necesidad de una tecnología robusta y prácticas de seguridad de la información para apoyar a los empleados que trabajan a distancia. Antes de la pandemia, los compradores estaban comenzando a incorporar de manera rutinaria los factores ESG en sus due diligence, lo que es particularmente importante para las empresas de energía donde el impacto ambiental es siempre una preocupación.

La situación actual parece estar acelerando la adopción de esos factores, especialmente en lo que respecta a las cuestiones sociales y de gobernanza. La forma en que una empresa ha respondido a una crisis y ha interactuado con sus empleados y la comunidad será de interés para cualquier posible comprador.

En los últimos años, hemos visto una tendencia que se aleja de la construcción tradicional de indemnización y depósito en garantía hacia el seguro de representación y garantía para cubrir las responsabilidades posteriores al cierre. Esto fue particularmente popular en los acuerdos en los que los vendedores se quedaron con la compañía o transfirieron su capital al nuevo propietario. Ahora, muchas de las pólizas que se están emitiendo excluyen los pasivos relacionados con COVID-19, lo que deja a los compradores expuestos a pasivos aún desconocidos.

En consecuencia, los acuerdos que podrían haber utilizado una póliza de seguro de representación y garantía están volviendo ya sea a utilizar una indemnización del vendedor para cubrir todas las responsabilidades posteriores al cierre, o a adoptar un enfoque híbrido en el que una indemnización y un depósito en garantía del vendedor cubren las exclusiones de la póliza subyacente.

Obviamente, 2020 no ha sido un año estelar para la mayoría de las empresas que operan en el espacio energético. Por lo tanto, cuando los compradores revisan las finanzas de una empresa como parte del proceso de valoración, el panorama no es tan positivo como a los vendedores les gustaría. La pandemia, las próximas elecciones presidenciales de los Estados Unidos y el estado de la economía son factores que también crean incertidumbre para el futuro, lo que hace casi imposible hacer proyecciones fiables.

El resultado de esta combinación es que los compradores pueden atribuir a una empresa un valor mucho más bajo que el que tenían hace un año. Las ganancias ofrecen una solución para minimizar el riesgo de los precios para los compradores, pero aún así dan a los vendedores el beneficio de cualquier subida si la industria energética ve una fuerte recuperación. El earnout podría estructurarse de varias maneras. Algunos ejemplos que hemos visto implican alcanzar ciertos objetivos de EBITDA en los años siguientes al cierre, o que los vendedores compartan una parte de las ventas.

El plazo de las ganancias también puede variar, con algunas cubriendo sólo las ganancias del 2020, y otras extendiéndose por tres años o más. Las ganancias pueden ser útiles para llegar a un acuerdo sobre el precio y avanzar en el trato, pero los vendedores deben considerar cuánto tiempo quieren estar vinculados a los nuevos propietarios y equilibrar los beneficios del pago completo al cierre con el potencial de más efectivo en el futuro.

Nadie está buscando una incertidumbre adicional en este momento, y eso es cierto en el mundo de las transacciones de fusiones y adquisiciones. Cuando los vendedores aceptan una transacción, quieren sentirse seguros de que se cerrará. Dada la elección entre una oferta que tiene condiciones de cierre fuera del control del vendedor, como un comprador que obtiene financiación, y una oferta que está libre de tales condiciones, la oferta incondicional atraerá más a un vendedor. Si bien esto siempre ha sido cierto hasta cierto punto, la pandemia y las circunstancias de la industria energética han hecho que las condiciones de cierre salgan a la superficie como una consideración importante para los vendedores.

Los compradores que participan en un proceso de licitación en el que los vendedores podrían presentar múltiples ofertas pueden hacer sus ofertas más atractivas tratando de eliminar el riesgo de cierre. Incluso si el comprador no puede hacer la compra con dinero en efectivo, la obtención de una carta de compromiso de la fuente de financiación de la deuda o del capital social podría dar tranquilidad al vendedor en el sentido de que el riesgo de que la financiación se interrumpa es bajo y que el trato se cerrará.

Como profesionales de las fusiones y adquisiciones, hemos visto aparecer nuevas disposiciones en los acuerdos de compra, y la negociación de otras disposiciones aumenta, todo ello para abordar los riesgos y cuestiones que surgen de la pandemia de COVID-19. En las transacciones que se basan en las indemnizaciones del vendedor en lugar de o además de la representación y el seguro de garantía como se ha mencionado anteriormente, las partes se centran más en las representaciones hechas por el vendedor y la empresa objetivo. La fuerza mayor y el efecto material adverso son términos que también adquieren una importancia extra en el clima actual.

La aparición de un efecto adverso material ha sido en el pasado motivo de rescisión de un acuerdo de compra entre la firma y el cierre. No obstante, si los efectos adversos materiales pueden incluir las consecuencias de COVID-19, los vendedores pueden considerarlo un riesgo conocido y no un acontecimiento inesperado que debería permitir a los compradores salir del trato. Afortunadamente, durante los cierres en la primera mitad de 2020, en muchos estados de los Estados Unidos las empresas energéticas entraron en la definición de "negocios esenciales", por lo que sus operaciones cotidianas pudieron continuar, aunque eso no las protegió de los efectos más amplios del mercado de la disminución de la demanda de petróleo. El hecho de que las perturbaciones comerciales resultantes pudieran calificarse como efectos adversos importantes dependería probablemente de la definición contractual, de ahí el aumento de las negociaciones. Los compradores deberían tener los ojos abiertos a los riesgos derivados de la pandemia y redactar sus acuerdos en consecuencia.

Los acontecimientos actuales están reconfigurando el flujo de transacciones y creando nuevas tendencias en materia de fusiones y adquisiciones, pero todavía existen amplias oportunidades de hacer tratos para los compradores y los vendedores. La caída en el número de tratos que vimos en la primera parte de 2020 significa que muchos inversionistas tienen capital ocioso que debe ser puesto a trabajar. En el caso de las empresas energéticas que buscan consolidar sus operaciones en sus activos principales mediante la escisión de unidades de negocios o la venta de activos de bajo rendimiento, los compradores potenciales están a la espera. Si bien es desafortunado, también es innegable que esa industria energética ha visto un aumento en la venta de activos de bajo rendimiento en los últimos meses.

Dado que los precios del petróleo siguen siendo bajos, es probable que los activos en dificultades continúen estando disponibles para la venta a precios superiores a los 10 PV. De hecho, habrá un número de 363 ventas como parte del proceso de quiebra de muchas empresas de exploración y producción que se presentaron formalmente ante un tribunal de quiebras. Por último, para los compradores con capital en espera de ser desplegado, también existe la posibilidad de hacer gangas si los vendedores están dispuestos a aceptar precios de venta más bajos con el fin de poner dinero en efectivo en sus balances.