En la actual coyuntura económica, y debido a la escasez de proyectos de infraestructuras que aqueja al sector de la construcción sudafricano, no es de extrañar que exista una feroz competencia entre los contratistas para conseguir las pocas obras que quedan. Como resultado, a menudo se observa que los contratistas están dispuestos a subir la apuesta de sus presentaciones de licitación mediante la presentación de información incorrecta o engañosa en un esfuerzo por hacer que sus propuestas de licitación parezcan más favorables, y en última instancia, obtener algún tipo de ventaja sobre sus competidores. 

El Tribunal Supremo de Apelación (TSA) ha abordado recientemente el efecto que tiene una tergiversación fraudulenta cometida durante el proceso de licitación en un contrato, que se celebra como resultado de dicha tergiversación, en el caso Namasthethu Electrical (Pty) Ltd v City of Cape Town and Another [2020] ZASCA 74. Además, el Tribunal Supremo de Apelación examinó si una cláusula de resolución de conflictos incluida en un contrato sobrevive a la rescisión de dicho contrato debido a las declaraciones fraudulentas realizadas durante el proceso de licitación. 

En el caso que nos ocupa, Namasthethu Electrical (Pty) Ltd recibió en 2014 un contrato del Ayuntamiento de Ciudad del Cabo para el suministro, adaptación e instalación de luminarias de bajo consumo en el Centro Cívico de Ciudad del Cabo, tras el proceso de licitación requerido. El Ayuntamiento y Namasthethu firmaron un acuerdo por escrito a tal efecto. 

En septiembre de 2014, un licitador no seleccionado recurrió la adjudicación del concurso a Namasthethu y solicitó que se anulara la licitación sobre la base de que el licitador ganador y sus directores habían sido condenados por fraude y corrupción en 2013 y sentenciados a una multa de 200.000 rands junto con una sentencia de 5 años de prisión en suspenso. Esta condena era especialmente significativa, ya que Namasthethu había declarado expresamente en su oferta que ni ella, ni ninguno de sus directores, habían sido condenados por fraude en los últimos 5 años. Namasthethu negó las acusaciones del competidor.

Tras la confirmación de la Junta de Desarrollo de la Industria de la Construcción y una nueva investigación del Departamento de Investigación Forense, Ética e Integridad (FEID) de la ciudad, se verificó que Namasthethu y sus directores habían sido condenados por fraude y corrupción menos de un año antes de la presentación de su oferta, y que la declaración negativa relativa a las condenas por fraude en la solicitud de licitación era una tergiversación prima facie. Además, el informe identificó que Namasthethu había proporcionado una dirección comercial falsa en su solicitud de licitación, con el fin de reforzar su solicitud dando la impresión de que la empresa tenía una oficina local.

El Ayuntamiento, siguiendo la recomendación del FEID, anuló el contrato con efecto inmediato debido a los actos fraudulentos cometidos por Namasthethu durante el proceso de licitación que había llevado a la celebración del contrato. Al impugnar la anulación, Namasthethu sometió el litigio a un proceso de adjudicación, según el procedimiento de resolución de litigios previsto en el contrato. El árbitro designado concedió la reclamación de daños y perjuicios de Namasthethu basándose únicamente en un escrito de reclamación y sin escuchar ninguna prueba. El Ayuntamiento solicitó entonces, y obtuvo, la anulación del contrato y del laudo del árbitro ante el Tribunal Superior, decisión que fue recurrida por Namasthethu. 

En la apelación, Namasthethu sostuvo que las disputas de cualquier tipo, incluidas las relativas a la anulación debido a las alegaciones de fraude durante el proceso de licitación, estaban sujetas al proceso de resolución de disputas establecido en el contrato, y además que no había ninguna base legal para la revisión judicial de la decisión del adjudicador. Namasthethu volvió a rebatir que ya había sido acusada y condenada por fraude y corrupción. 

El Tribunal Supremo reafirmó la posición mantenida por el Tribunal Superior, en el sentido de que se cumplían todos los requisitos para que Namasthethu incurriera en fraude, y subrayó además el principio de que "el fraude es una conducta que vicia toda transacción conocida por la ley". Por lo tanto, cualquier contrato inducido por una tergiversación fraudulenta hace que el contrato sea anulable por la parte inocente, y otorga a esa parte la facultad de elegir entre cumplir el contrato y reclamar potencialmente daños y perjuicios, o rescindir el contrato y considerarlo nulo desde el principio.  

A continuación, el TPC abordó la cuestión de si, a la luz de la conducta fraudulenta y corrupta de Namasthethu, el Ayuntamiento podía seguir siendo obligado a someterse a un proceso de resolución de conflictos de conformidad con el contrato después de haberlo rescindido válidamente. El tribunal aplicó el razonamiento del caso North West Provincial Government and Another v Tswaing Consulting CC and Others [2006] ZASCA 108; 2007 (4) SA 452 (SCA) 13, según el cual, una vez que una parte perjudicada ha rescindido un acuerdo, la cláusula de resolución de conflictos de dicho contrato simplemente no puede mantenerse, porque hacer cumplir el acuerdo de arbitraje, que es el producto contaminado del fraude, sería ofensivo para la justicia. Por lo tanto, las disputas relativas a la validez o la aplicabilidad de los contratos que fueron inducidos por la tergiversación fraudulenta y la falta de divulgación no fueron generalmente destinadas a ser arbitrables.

Se identificó una posible excepción a este principio, cuando las partes prevén específicamente en el contrato que este tipo de controversia se someta a adjudicación o arbitraje. Este sería el caso cuando se puede inferir con seguridad que, al celebrar el contrato, las partes contemplaron la posibilidad de que surgiera una controversia en relación con un fraude, una tergiversación o una ocultación en las negociaciones o en la oferta, y dieron instrucciones muy claras de que dicha controversia se remitiera a la resolución de conflictos. Para llegar a esta deducción hay que basarse en los principios bien establecidos de interpretación contractual, teniendo en cuenta el contexto en el que se celebró el acuerdo. 

El Tribunal Supremo consideró que el contrato en cuestión no preveía, sin lugar a dudas, que una controversia sobre la terminación por fraude se resolviera mediante el mecanismo de resolución de conflictos previsto en el contrato y, por lo tanto, confirmó la decisión del Tribunal Superior de anular el laudo del adjudicador sobre la base de que la remisión a la adjudicación era inválida e ilegal y que el adjudicador carecía de competencia para tomar dicha determinación. En consecuencia, se desestimó el recurso de Namasthethu y se dictó una condena en costas punitiva en reconocimiento del efecto corrosivo que el fraude y la corrupción tienen en la sociedad.

Este caso debería servir de advertencia a los contratistas para que sean conscientes de que sus acciones y la información que proporcionan durante un proceso de licitación pueden tener consecuencias de gran alcance si se descubre que están contaminadas por la deshonestidad o el fraude. Mientras que las declaraciones erróneas inocentes en los documentos de la licitación pueden ser excusables, las declaraciones erróneas deliberadas, por muy irrelevantes que parezcan, pueden constituir un fraude y serán base suficiente para rescindir un contrato. La tergiversación fraudulenta y la consiguiente anulación del contrato también pueden ser invocadas en una fase posterior por un empresario como defensa para invalidar cualquier proceso de resolución de conflictos y dejarán al contratista con pocos recursos legales.